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Company: TST
Keywords: 272999/2020

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PROCESSO Nº TST-AIRR-749-55.2017.5.05.0196

PROCESSO Nº TST-AIRR-749-55.2017.5.05.0196

A C Ó R D Ã O
(5ª Turma)
GDCJPS/

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. APELO SUBMETIDO À LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. EXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA.
1. Considerando a controvérsia jurisprudencial acerca de a qual parte do processo incumbe o ônus da prova sobre a culpa da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços contratada, reconheço a transcendência jurídica da questão.
2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931/DF), fixou a tese jurídica segundo a qual "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93." 
3. Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada. 
4. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua Composição Plena, em sessão realizada em 12/12/2019, por ocasião do julgamento do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, da Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Brandão, em avaliação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi definida pela Suprema Corte, ao fixar o alcance do Tema 246, firmando que é do Poder Público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços.
5. Tendo em vista que o acórdão regional está fundado na ausência de demonstração pelo ente da Administração Pública da fiscalização do contrato de prestação de serviços, matéria infraconstitucional em que o Supremo Tribunal Federal não fixou tese no exame do RE 760.931/DF, segundo o entendimento da SBDI-1 do TST, impõe-se o não provimento do agravo de instrumento, com ressalva de entendimento deste Relator.
Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-749-55.2017.5.05.0196, em que é Agravante ESTADO DA BAHIA e Agravado LC EMPREENDIMENTOS E SERVIÇOS EIRELI e ERIKA RODRIGUES SANTANA.

Trata-se de agravo de instrumento, objetivando o processamento do recurso de revista em que se discute a responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública pelos débitos trabalhistas da empresa prestadora de serviços.
Intimada a parte contrária para apresentação de razões de contrariedade.
É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento.

2. MÉRITO

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. APELO SUBMETIDO À LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. EXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA.
O recurso de revista teve seu processamento denegado no âmbito do Tribunal Regional pelos seguintes fundamentos:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o Recurso (Decisão publicada em 16/09/2019 - fl./Seq./Id.  ; protocolado em 07/10/2019 - fl./Seq./Id. b315d34).
Informações aferidas pelo controle de prazo (Aba Expedientes) do Sistema PJe.
Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436 do TST).
Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Considerando o disposto no art. 896-A, § 6º, da CLT (inserido pela Lei 13.467/17), o juízo de admissibilidade deste Recurso de Revista se limita à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas.
Responsabilidade Solidária / Subsidiária  /  Tomador de Serviços / Terceirização  /  Ente Público.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO  /  Recurso  /  Repercussão Geral.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO  /  Processo e Procedimento  /  Provas  /  Ônus da Prova.
Alegação(ões):
- contrariedade à Súmula nº 331, item V do  Tribunal Superior do Trabalho.
- contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.
- violações: artigo 102, §2º, 3º, da CF.
- violações:  §1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993;  artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho;  inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015;   §11 do artigo 1035 do Código de Processo Civil de 2015;  artigo 1039 do Código de Processo Civil de 2015.
- divergência jurisprudencial.
- ADC nº 16 do STF.
Foram cumpridos os ditames inseridos pela Lei nº 13.015/2014 (§§3º, 4º e 5º, art. 896 da CLT), no que se refere à uniformização de jurisprudência no âmbito deste Tribunal Regional do Trabalho, conforme se infere da Súmula TRT5 41:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.
A                                                                                                      Parte Recorrente investe contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta, ao argumento de que a Lei 8.666/93 afasta inteiramente a responsabilidade do Poder Público em relação às obrigações dos  seus                          contratados.
Aduz que não houve a efetiva demonstração da ausência de fiscalização no cumprimento do contrato. 
Afirma, ainda, que a matéria é de repercussão geral, decorrente do julgamento do RE nº 760931, uma vez que o STF afastou a possibilidade de responsabilização com base na culpa in vigilando.                                    
Salienta que o julgado violou as regras de distribuição do ônus da prova. 
A Parte Recorrente transcreveu o seguinte trecho do Acórdão para demonstrar o prequestionamento:
A responsabilidade do tomador de serviços funda-se na regra da responsabilidade civil que estabelece que quem, de qualquer modo, contribui para violação do direito, responde pelos danos provocados.
De igual sorte, a condenação subsidiária se lastreia no princípio constitucional da proteção ao trabalhador contra os atos que busquem, de qualquer forma fraudar, impedir ou desvirtuar a aplicação da legislação trabalhista (art. 9º da CLT), tendo em vista que quem mais se beneficiou do labor operário foi o tomador de serviços.
A responsabilidade subsidiária, em casos de terceirização de serviços, somente pode ser atribuída à Administração Pública quando evidenciada a culpa in vigilando, isto é, a conduta culposa do contratante na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora.
Dita responsabilidade não decorre do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Nesse sentido é a dicção da Súmula 331 do TST
(...)
Esse entendimento não implica violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Isto porque a interpretação sistemática desse dispositivo, em conjunto com os demais artigos citados (67 da Lei nº 8.666/93 e 186 e 927 do Código Civil), revela que a norma nele inscrita, ao isentar a administração pública das obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de prestação de serviços por ela celebrados, não alcança os casos em que a empresa pública tomadora não cumpre sua obrigação de fiscalizar adequadamente a execução do contrato pelo prestador.
Saliente-se, por oportuno, que não há falar em violação do art. 97 da Constituição Federal, em contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, tampouco em desrespeito à decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em sessão realizada no dia 24/11/2010, entendeu ser o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 compatível com a ordem constitucional vigente, notadamente com o art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988.
Conforme exposto, não se está declarando a incompatibilidade do citado dispositivo com a Constituição Federal, mas, sim, definindo-se o alcance da norma nele inscrita mediante interpretação sistemática de legislação infraconstitucional, notadamente em face dos arts. 67 da Lei nº 8.666/93 e 186 e 927 do Código Civil, que possibilitam a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese de constatação de sua culpa in vigilando.
 
O Acórdão Regional encontra-se em sintonia com a jurisprudência atual da Superior Corte Trabalhista, cristalizada na Súmula nº 331, V, aspecto que obsta o seguimento do Recurso sob quaisquer alegações, consoante regra do art. 896, § 7º, da CLT e Súmula nº 333 do TST.
De outro modo, a revisão da matéria em comento exigiria a incursão no contexto fático-probatório dos autos, a fim de afastar a culpa in vigilando                         da Parte Recorrente reconhecida no Acórdão Regional, o que é incompatível com a natureza extraordinária do Recurso, segundo Súmula nº 126 da Superior Corte Trabalhista. 
Ademais, quanto a alegação de violação aos termos da ADC 16, que declarou a constitucionalidade do art. 71 da lei 8.666/93, diga-se que a fundamentação exposta nas razões de recurso de revista é impertinente, porquanto a condenação imposta aos recorrentes derivou da interpretação dada pela decisão colegiada conjunto fático-probante no sentido de que o recorrente agiu com culpa in eligendo e in vigilando.
Acerca das regras de distribuição do ônus da prova, os fundamentos revelados no provimento jurisdicional impugnado estão em sintonia com atual jurisprudência da mais Alta Corte Trabalhista, principalmente quando traduz o entendimento da SDI-I e SDI-II, como se vê nos seguintes precedentes (grifou-se):
RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST 1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que, (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos. (E-RR - 903-90.2017.5.11.0007 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 20/02/2020, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 06/03/2020)
RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V, DO CPC. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO EM DECORRÊNCIA DE NÃO TER SE DESINCUMBIDO DO ÔNUS DA PROVA. 1 - O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADC 16, ao concluir pela constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, explicitou que continua plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária ao ente público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e/ou de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. Nesse contexto, esta Corte conferiu nova redação à Súmula 331 (Resolução 174, de 24/5/2011), fixando a orientação de que subsiste a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa por ela contratada, no caso em que fique comprovada a culpa in eligendo e/ou in vigilando do ente público. 2 - Hipótese em que a sentença rescindenda, proferida em 8/7/2011, proclamou a responsabilidade subsidiária do Estado do Rio Grande do Norte em decorrência de não ter o ente público se desincumbido do ônus da prova quanto ao dever de fiscalizar a execução do contrato                                                                                                                                                                                   . 3 - Não se observa afronta ao art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, pois é a Administração quem possui a melhor aptidão para a prova, cabendo-lhe manter e apresentar em juízo os registros de acompanhamento, de modo a demonstrar sua diligência na fiscalização dos deveres da contratada. Recurso ordinário conhecido e não provido. (RO - 210051-28.2013.5.21.0000, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 24/05/2016, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 27/05/2016). 
Assim, a revisão do Julgado em sede extraordinária é inviável, inclusive por divergência jurisprudencial, incidindo a hipótese prevista na Súmula 333 do TST.
Por fim, verifica-se que o entendimento da Turma Regional não traduz qualquer violação dos dispositivos constitucionais, legais e das Súmulas do TST e STF invocados, inviabilizando a admissibilidade do Recurso de Revista.
Desatendidos, nessas circunstâncias, os requisitos de admissibilidade, encontra-se desaparelhada a Revista, nos termos do art. 896 da CLT.
CONCLUSÃO
DENEGO       seguimento ao Recurso de Revista.

A agravante sustenta que a imputação da responsabilidade subsidiária ao ente público encontra óbice no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC nº 16, razão pela qual entende ser inaplicável o disposto no item V da Súmula nº 331 desta Corte, sobretudo após o julgamento do Tema 246 do Banco de Repercussão Geral do STF (RE nº 760.931), no qual restou expressamente vedada a transferência automática de responsabilidade subsidiária ao ente público em face de terceirização trabalhista. Aduz que o ônus da prova a respeito da falha na fiscalização é da parte reclamante. Aponta contrariedade ao referido verbete sumular, bem como ofensa ao citado artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e aos demais dispositivos de lei e da Constituição Federal indicados nas razões do recurso de revista, suscitando, ainda, divergência jurisprudencial.
Ao exame.
Ressalto, inicialmente, que o recurso de revista foi interposto na vigência da Lei nº 13.467/2017.
Considerando a controvérsia jurisprudencial acerca de a qual parte do processo incumbe o ônus da prova sobre a culpa da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços contratada, reconheço a transcendência jurídica da questão.
A controvérsia versada no recurso de revista está centrada na responsabilidade subsidiária do Ente Público pelos créditos trabalhistas devidos pela empresa prestadora de serviços.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931), fixou a tese jurídica segundo a qual "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada. 
A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua Composição Plena, em sessão realizada em 12/12/2019, por ocasião do julgamento do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, da Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Brandão, em avaliação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi definida pela Suprema Corte, ao fixar o alcance do Tema 246, firmando que é do Poder Público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços.
Tendo em vista que o acórdão regional está fundado na ausência de demonstração pelo ente da Administração Pública da fiscalização do contrato de prestação de serviços, matéria infraconstitucional em que o Supremo Tribunal Federal não fixou tese no exame do RE 760.931/DF, segundo o entendimento da SBDI-1 do TST, impõe-se o não provimento do agravo de instrumento, com ressalva de entendimento deste Relator.
Nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.
Brasília, 25 de novembro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
JOÃO PEDRO SILVESTRIN
Desembargador Convocado Relator

Firmado por assinatura digital em 25/11/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.